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叶宏燕

中小企业融资法律风险

金融证券,公司法务
(一)企业保证担保和抵押担保风险1、企业保证担保风险。根据《商业银行法》第三十六条的规定:“商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估,确认借款人资信良好,确能偿还贷款的,可以不提供担保。”在实践中,中小企业一般并不能享受商业银行的信用贷款优惠政策,但是中小企业的建立发展初期,十分需要资金的支持确苦于没有优质、足够的资产可以用以抵押,只能去各处寻找具有担保能力的保证人(企业或者自然人)来提供保证担保。但是企业互保本身就蕴含着相关法律风险,一旦担保或者融资企业出现危机,融资人或者担保人将不可避免地被卷入其中。2、企业抵押担保风险。中小企业在熬过创立初期各种艰苦,进入发展中期、取得一定规模后,一般情况下也就具有了可以用以抵押的资产,此时可以选择通过抵押自由资产向正规的金融机构例如银行等金融融资。但是规避了企业互保的风险并不代表企业已经完全规避了所有担保风险,抵押担保也有其本身不能避险的法律风险。企业通过抵押自有的资产向银行申请贷款,而银行为了确保债权的实现、为了保证银行自身利益不受损失,会对抵押资产详实评估并进行打折出借贷款。这样企业获得的贷款数额往往低于抵押财产的实际价,并且在实践中,银行会利用其优势地位,要求申请贷款企业出具承诺函,保障银行可以在全部价款中优先实现银行债权。银行要求企业出具此种承诺函是银行意图将其在企业抵押物之外资产的平等受偿权变更为优先受偿权,而此种行为明显损害了企业自身的利益。(二)民间融资风险1、融资成本超出企业承受范围最高人民法院出台的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中,明确民间借贷利率应以年化24%为限,最高已支付的利息不能超过年化36%。法律规定的融资上限已经远高于银行类融资渠道。在实践中,民间借贷往往通过“砍头息”、“明股实债”等其他变形方式将利率继续往上涨。高额的利息支付,对本就资金困难的企业来说无异于雪上加霜,这加重了融资企业的经济负担,导致企业资金使用的恶性循环,如此不断的恶性循环,终将耗尽企业的全部资产,把企业推入破产的境地。2、民间融资渠道混乱民间融资渠道乱象的源头,在于民间资本的乱象。以上提到的金融体系不完善问题,民间资本投入金融机构回报率低。大量民间资本无处安放,没有规划、缺乏监管的民间资本在金融市场中野蛮生长,甚至引发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动。3、其他刑事风险民间融资存在的法律风险,一是容易构成集资诈骗罪,二是容易构成非法吸收公众存款罪。企业以非法占有为目的,使用诈骗方式非法集资,数额较大的行为,就容易陷入集资诈骗罪的风险当中;企业未经批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺一定期限内还本付息的行为,或者不以吸收公众存款的名义,就容易陷入非法吸收公众存款罪的风险当中,另外还有其他违法违规行为也容易被纳入到上诉两个罪名当中,此两类犯罪在中小企业中最为多见,有的企业实际控制人甚至都不知道其民间融资行为实则已经涉嫌违法。
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2020-03-21
李国帅

盗窃罪中“多次盗窃”的认定

金融证券
1、必须是在两年内实施三次以上的盗窃行为。在刑法理论上,多次实施盗窃行为属连续犯,应以盗窃罪一罪累计其犯罪数额,若达到数额较大的定罪标准,当依法追究刑事责任。“多次盗窃”也属于连续犯,在盗窃数额认定方面当然一致,但并不以盗窃数额达到数额较大为唯一定罪标准。换言之,如果行为人在两年内实施了三次以上的盗窃行为,虽然盗窃数额未达数额较大的定罪标准,也应当作盗窃罪处理。因为立法者将“多次盗窃”入罪,正是出于打击“多次盗窃”行为人盗窃习性这一人身危险性的需要。因此,如果行为人在两年内实施的盗窃行为未达三次,应从司法上认定其还没有形成盗窃习性,其人身危险性还不足以刑罚予以打击。但是如果其累计盗窃数额达到数额较大的定罪标准,应以盗窃罪追究其刑事责任。2、“多次盗窃”构罪不需要达到数额较大的定罪标准。盗窃罪作为结果犯,以数额较大为认定其是否成立犯罪的标准。在刑法的立法沿革中,一直是将数额较大作为盗窃罪的构成要件,因而也称盗窃罪为数额犯。但是实践中存在例外情况,《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:盗窃公私财物,具有下列情形之一的,“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定:(一)曾因盗窃受过刑事处罚的;(二)一年内曾因盗窃受过行政处罚的;(三)组织、控制未成年人盗窃的;(四)自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地盗窃的;(五)盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的;(六)在医院盗窃病人或者其亲友财物的;(七)盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;(八)因盗窃造成严重后果的。数额虽然是情节认定的一个因素,但数额并不等同于情节。情节除包括数额以外,还包括犯罪的主观动机、客观表现及其后果、犯罪的时间、地点、手段等其他影响行为的社会危害性的因素。由于情节犯的情节属于定罪情节,情节的具备即表明行为的社会危害性已达到成立犯罪所需要的程度,因而以行为次数作为定罪依据的“多次盗窃”标准与数额较大同属盗窃罪的构罪标准,两者是并列的选择关系,具有等价性,并无位阶差别。数额是否较大并不影响“多次盗窃”是否成立盗窃罪,而只是“多次盗窃”的酌定量刑标准。3、正确认定“次”。对于行为人在不同的时间、不同的地点实施的三个盗窃行为,认定其构成“多次盗窃”并无争议。但是对于在连续时间内对同一停车棚的三辆自行车或者同一楼道的三个住户实施盗窃的,是认定为一次盗窃还是“多次盗窃”,理论和实践中向来存有争议。有论者认为上述情况中行为人系基于一个概括的犯意,而完整地实施了一系列连贯的盗窃动作,只能认定为一罪。这种观点只注重了时间的连续性、行为的重复性,而忽视了犯罪对象及所在空间的独立性。在一个公共的停车棚里,每个车主只对自己的自行车拥有所有权,财物的相对独立性决定了空间的相对独立性,车主的控制权仅仅局限在相对狭小的停放空间即停车位,而不能延伸到该车停车位以外的空间。所以,在公共场所盗窃自行车的,只要发生了一定位移就属于既遂,并不因为还在公共场所而认为是未遂。相同地,同一楼道的不同住户,有着绝对的私密性与独立性,甲家不会且不能等同于乙家或者丙家。所以,该观点不符合一次犯罪行为的时间连续性和空间同一性的要求。笔者认为,应当以时间是否相同或者连续、空间是否相对同一、对象是否同一这三个充分必要条件作为判断标准,对于在相同的时空范围内,针对同一对象实施的一次盗窃,就是一次盗窃行为;在同一连续的时间,三次进入同一楼道的三户住户家中进行盗窃,尽管行为人是基于同一的犯意,但由于是针对不同的居民家中实施的,在空间上和对象上并非同一,应认定为三次盗窃,而不是一次盗窃;同理,对同一停车棚等公共场所连续盗窃三辆自行车的,也应当认定为三次盗窃。
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2019-12-29
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